《专利代理》期刊发表我事务所高伟的文章：​论对对比文件的技术内容的确定

前言：本文由本事务所合伙人高伟供稿，并发表于期刊《专利代理》2019年第1期

论对对比文件的技术内容的确定

——“直接地、毫无疑义地确定”的原则

摘要

引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性时，有时对比文件的相关内容的记载并不明确，例如文字记载语焉不详、模棱两可或者仅有附图而无文字记载，此时，受限于知识面的偏差或者知识水平的不足，或者，在主观上，由于是先阅读了本发明或实用新型，在脑海中已存留了本发明或实用新型的样子等等原因，因而在阅读对比文件时容易将对比文件的技术内容向与本发明相同的方向解读，造成对对比文件的技术内容的错误确定。因此，应该克服主观因素的影响，严格遵循“直接地、毫无疑义地确定”的原则，按照逻辑推理来确定对比文件的技术内容。

关键词：对比文件、技术内容的确定、“直接地、毫无疑义地确定”

在对发明或者实用新型（下面以“本发明”代指）的新颖性或创造性进行判断时，需要使用对比文件与本发明进行比较。毫无疑问，为了准确地进行比较，确定对比文件所公开的技术内容是什么是极为重要的环节。然而，实际情况中，对比文件中的相关记载往往并不是非常清楚，例如，对于专利文献类的对比文件而言，有时其中的与本发明疑似相同的内容并非是对比文件的发明点，因而这些内容的记载往往比较简略，一笔带过，或者有时仅有附图记载而无文字记载。

此时，为了确定其技术内容，需要进行一定的推断。然而，受限于知识面的偏差或者知识水平的不足，或者，在主观上，由于一般是先阅读了本发明，在脑海中已存留了本发明的样子等等原因，使得在阅读对比文件时容易将对比文件的技术内容向与本发明相同的方向解读，从而将对比文件中虽然记载不清但是有可能与本发明相同之处直接解读为与本发明相同，如此便有可能错误地确定了对比文件所公开的技术内容。

为了避免产生这样的错误，应当严格按照《专利审查指南》中关于对比文件公开的技术内容所给出的定义进行判断，即“引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性等时，应当以对比文件公开的技术内容为准。该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。”[①]

根据该规定可知，对比文件中所隐含的内容虽然也属于其公开的技术内容，但是该隐含内容必需是能够在逻辑上直接地、毫无疑义地确定的内容。也就是说，在没有明确记载的情况下，应当以“直接地、毫无疑义地确定”为原则，严格按照逻辑推理来确定对比文件的技术内容，对于那些仅仅是“可能”的内容，不能将其确定为对比文件的技术内容。

下面结合具体的案例来进行详细的说明。

【案例1】

<本发明（CN 201110039109.2）>

参照图1，本发明涉及一种切割机，其具有电动马达（40），该电动马达（40）的马达壳（43）呈上下尺寸（L1）大而前后尺寸（L2）小的扁平圆筒体形状。如此，能够便于使用者抓握该马达壳（43）。

<对比文件（GB1119465A）>

对比文件也涉及一种切割机，参见图2，其具有马达壳9。

观察图2，直观上的感觉是，马达壳9与图1中所示的马达壳（43）相同，都是呈上下尺寸大而前后尺寸小的扁平圆筒体形状。

然而，关于马达壳9的形状，对比文件中没有文字记载，只有附图（上述图2）中有所公开，但是对比文件中并没有说明此图2所绘制的斜视图的观察角度，因而在图中所呈现的各部件（包括马达壳）的上下方向尺寸与前后方向尺寸相对于原始尺寸或者实际尺寸的伸缩系数是否相同是不能确定的，有可能是前后方向尺寸的缩小程度大，而上下方向尺寸的缩小程度小（有兴趣的读者可以进一步参阅机械制图中有关轴测图（斜视图）的画法的说明）。

即，对比文件2中的马达壳9有可能是扁平圆筒体形状，也有可能是正圆筒体形状，不能直接地、毫无疑义地将对比文件的技术内容确定为该马达壳9是扁平圆筒体形状。

此案例的启示在于，在确定技术内容时，不能依靠直觉，因为直觉有时是错觉。

【案例2】

<本发明（CN 201010149331.3）>

参照图3，本发明涉及一种净化滤材安装装置，其具有用于容纳净化滤材的安装仓（21），在安装仓（21）上设有多个插槽（23），在特定的插槽（23）内插有仓位号码块（25），由仓位号码块（25）的数量与位置来表示安装仓（21）的在净化器中的安装位置（净化器有多个安装仓（21））。

<对比文件（CN101592376A）>

图4所示为对比文件

的净化滤材安装装置的结构。在图4中可以看到，容纳净化滤材的安装仓的后壁上设有结构C（标记C是笔者添加的，对比文件原始附图中没有此标记）。

将表示本发明的图3与表示对比文件2的图4相比较可发现，对比文件中的结构C与本发明中的插槽（23）、仓位号码块（25）可谓是几乎一模一样。

另一方面，此对比文件也是本发明的申请人递交的专利申请文件。

由上面的信息可以推测：实际上，由于申请人的失误，在其之前申请的对比文件的附图中绘出了本发明所要谋求获得专利保护的相关内容。

那么，在这种情况下，能否认为对比文件公开了本发明的插槽（23）、仓位号码块（25）呢，即能否将对比文件中的结构C认定为是与本发明的插槽（23）、仓位号码块（25）相同的结构呢？

对于本案而言，答案是否定的。其理由在于，关于结构C，对比文件中没有文字的说明，仅有附图的公开，甚至附图中对结构C的描绘也并不清楚，因此，如果不是看了本发明的话，本领域技术人员其实是不能确定标记C处所绘制的结构是插槽与仓位号码块的，是不能得知仓位号码块可以有多个、可以放在不同的插槽中从而起到表示安装仓位置的功能的。故而，由对比文件的公开内容，本领域技术人员不能直接地、毫无疑义地将对比文件中的技术内容确定为：“具有插槽与仓位号码块，并且可由仓位号码块的数量与位置来表示安装仓的安装位置”。

【案例3】

<本发明（CN 200810133815.1>

参见图5，本发明涉及一种带浮力部件的钓鱼用上装，其中，在浮力部件上，腹部处部分（3b、4b）在左右方向上的宽度尺寸（W1、W2）小于胸部处部分（3a、4a）在左右方向上的宽度（W3、W4）尺寸，由此，在穿着者弯腰时，腹部处部分（3b、4b）较容易弯折，使衣服能够迎合穿着者的弯腰动作。

<对比文件（US5823838A）>

在本发明专利申请的审查过程中，最初审查意见认为，参照图6，对比文件的钓鱼用上装的浮力部件上具有胸部处部分D与腹部处部分E（D、E的标记为笔者所加），腹部处部分E在左右方向上的宽度尺寸小于胸部处部分D在左右方向上的宽度尺寸。

笔者作为本发明专利申请的代理人，在第一眼看到审查员的意见尤其是对比文件的上述图6时，第一感觉是“本发明的结构被对比文件公开了”。不过，在仔细研究对比文件后，发现了转机。具体如下：

首先，图6中的结构是对比文件中的多个变形例中的一个，并非对比文件中最优选的实施例，因而对其的文字说明甚少，以至于关于上述C、D处所示的结构，与前面的案例类似，对比文件中完全没有文字说明而仅仅有附图的记载。

在此基础上，在对比文件中还有另一个变形例，而且此变形例在图6的变形例之前，如图7所示，在此变形例中，钓鱼用上装并未覆盖穿着者的腹部，也就是说该钓鱼用上装是不具有腹部处部分的。据此，可以推测，图6中所示的上装也是有可能不具有腹部处部分的，不能直接地、毫无疑义地确定图6中的D处所示结构是“腹部处部分”，因而不能将对比文件的技术内容确定为与本发明相同。

<案例小结>

上述3个案例皆属于根据附图来确定对比文件的技术内容的情况。关于附图，其在发明或实用新型的专利申请文件中的作用是对文字说明进行辅助，是为了便于说明而添加的，因而其所体现内容相比于实际产品有时并不完整，比如生产图纸中需要有三视图或者六视图以及尺寸标注等，而专利申请中给出的视图往往并不是这样全面，也没有尺寸标注，甚至有时为了便于说明会采用一些夸张画法或者省略画法，等等这些原因造成了专利附图所给出的信息是不全面的、不完整的，甚至是与实际情况不符的。因此，在根据附图确定技术内容时，应当慎之又慎。

下面介绍两个依据文字来确定技术内容的案例。

【案例4】

<本发明（CN 200980137848.6）>

本发明涉及一种场效应晶体管的制造方法，其中，加热基材至100℃以上200℃以下的温度，在此温度状态下，采用氧气气压条件为0.02Pa以上0.28Pa以下的反应溅射法在基材上形成具有In-Ga-Zn-O系成分活性层。采用这样的制造方法，不必在后续的处理中进行高温退火处理也能获得特性优异的场效应晶体管。

关于本发明的技术特征“加热基材至100℃以上200℃以下的温度，在此温度状态下，成形活性层”，审查员提出了如下的对比文件。

<对比文件（WO2008/096768A1）>

该对比文件同样涉及一种场效应晶体管的制造方法，特别是，在其说明书的0072段中有如下记载：“通常，基板温度约在150℃以下进行物理成膜，基板温度优选130℃、100℃、80℃以下，尤其优选50℃以下。”

在本案的审查过程中，最初审查意见认为，对比文件中记载的温度值150℃、130℃处于本发明的温度值范围（100℃以上200℃以下）之内，而且其中所列出的各温度值皆明显高于室温，为了达到这样高的温度，对比文件的技术方案中必然采用了主动加热的措施，故而，其温度值150℃、130℃所对应的技术方案与本发明相同。

然而，虽然对比文件中列出的温度值皆高于室温，但是却不能毫无疑义地推断为其中采取了主动加热措施。这是因为，对比文件和本发明一样，涉及的是利用反应溅射法在基板上成形薄膜（成膜）的技术，在利用该方法进行成膜时，由于溅射粒子对基板的碰撞等原因，基板的温度会自然上升。这种温度上升不是受控的，与本发明中要将基板加热到特定温度范围且在此温度范围进行溅射成膜的技术手段是不同的。

也就是说，在利用反应溅射法对基板进行成膜时，基板温度高于室温的原因有两个，其一是采取了主动加热，其二是反应溅射过程中基板自然升温。而对比文件中并未明确说对基板加热使其达到某特定温度范围，因此，不能将对比文件的技术内容确定为与本发明相同。

【案例5】

<本发明（CN200810188096.3）>

本发明的权利要求1如下：

1．一种钓鱼信息显示装置，其能够显示探鱼器生成的水中钓鱼信息，其特征在于，包括：钓鱼信息接收机构，其接收由上述探鱼器生成的水中钓鱼信息；显示部，其显示由上述钓鱼信息接收机构接收到的水中的钓鱼信息；显示调整操作部，其被用于调整上述显示部的显示；显示调整机构，其根据上述显示调整操作部的操作，以水面为基准，将上述水中的钓鱼信息在上述显示部进行缩小或放大显示。

在本发明中，在放大或缩小显示部上显示的图像时，以水面的位置为基准进行缩放。

<对比文件（JPH1-173890A）>

对比文件中公开了如下内容：“操作屏30具有将显示器46上的显示选择为例如海底基准模式显示、海面基准模式显示、海底基准放大模式显示或者海面基准放大模式显示等功能……”。

据此，最初审查意见认为，对比文件公开了海面（水面）基准放大模式显示，即，以水面为基准进行放大显示，此技术内容与本发明相同。

然而，仅仅依据“海面基准放大模式显示”这一名称，并不能毫无疑义地确定对比文件中是以海面（水面）为基准进行放大显示的。其理由在于，“海面基准放大模式显示”这一名称有两种解释的可能，其一是在放大显示时以海面为基准进行放大，这与本发明的技术内容相同；其二是“海面基准”不是“显示”的定语，其含义不是指在显示时以海面为基准，而是指做其他事情时以海面为基准，此时，该技术内容与本发明不同。而根据对比文件的记载，不能直接地、毫无疑义地确定上述第一种解释是正确的，因此，不能将对比文件的技术内容确定为与本发明相同。

<案例小结>

由案例4、5可以看出，即便是依据文字记载，例如由于相关记载之处不是对比文件的发明点，其记载比较简略，甚至语义不清，因而也存在难以确定其技术内容的情况。

【结语】

综合以上的论述与案例可知，在确定对比文件的技术内容时，在主观上很容易将对比文件的技术内容向与本发明相同的方向解读，而这种解读有时很可能是误读，因此，应当克服主观因素的影响，严格地遵循“直接地、毫无疑义地确定”的原则，按照逻辑推理来进行判断，排除将“可能”的内容认定为对比文件所公开的事实的情况。

另外，为了准确地确定技术内容，判断的人努力提高自身知识水平固然是一条非常有效的办法，然而，无论是代理人、审查员还是法官，都不可能做到对每一个案件的技术领域都有高度专业性的理解，甚至，即便是发明人，也存在其不知晓的本领域的知识。因此，这就需要依据类似上述那样的个案的经验或者教训来反思我们的评判方式，从中摈除主观因素的影响，达成严格的客观逻辑推理评判方法，消除以对比文件中“可能”的内容来否定发明或在实用新型的新颖性或创造性的情况，如此才会有利于专利法“保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造”的立法目的的达成。

[①] 参见《专利审查指南》第二部分第三章第2.3节